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虚拟货币司法处置的道德风险与法律困境

从政策的角度看,央行等金融机构一直没有认可虚拟货币的“货币属性”,而是将其定性为“一种特定的虚拟商品”和“民间金融资产。

在2021年9月24日前,部分法院(包括全国优秀判决)认为比特币等虚拟货币具有价值性、稀缺性和可支配等特点,属于网络虚拟财产,应受法律保护,进而保护普通用户因虚拟货币处置产生的纠纷和合法权利。但也有部分法院认为,虚拟货币违反《关于进一步加强防范比特币风险的通知》的规定,进而对普通用户因虚拟货币处置产生的纠纷不予保护,要求用户自担全部风险。

在2021年9月24日《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》和《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》发布实施后,有的人认为,关于虚拟货币的一切都是非法的,虚拟货币交易更属于非法金融活动。有的人认为,虚拟货币的持有不违法,但虚拟货币和法币的兑换(即“虚拟货币交易”)是非法的,虚拟货币与虚拟货币的兑换(即“币币交易“”)是非法的。也有的人认为,央行等金融机构对虚拟货币的定性(“特定的虚拟商品”和“民间金融资产”)没有变化,因此虚拟货币的持有并不违法;既然普通民众对虚拟货币的持有不违法,那么在自担风险的前提下的自由交易也不违法,但为这种交易提供撮合、定价、信息中介服务或者规模较大的“币商”的高频或巨量交易是非法的。

鉴于,司法实践对于虚拟货币的属性和交易的合法性等问题有了比较大的争议,以致于出现一些问题,比如:

1、有的普通用户通过自己的合法收入购买、“挖矿”或受赠等方式取得虚拟货币,还能否继续持有?继续持有是否违法?

2、合法取得的虚拟货币如果要卖给他人、赠给他人或与他人“以物易物”,是否违法?

3、司法机关在办理的涉虚拟货币的案件中查没的虚拟货币,是否属于法律认可的资产,还能否继续变卖?如果不能继续变卖,那么案件受害人的损失如何弥补?

众所周知,成为民法上的“物”,不需要法律法规的特别规定,也不需要法律法规给出一个受法律保护的“名单”,只要一个物品具备价值性、稀缺性和支配性等特点,符合权利客体的要件,就属于民法上的“物”,应当受到法律地平等保护。即,成为“物”(资产、商品)不需要法律的特别规定或授权,只要具备以上特征就可以。至于这种资产或商品能否在市场上流通,则要看它是否系法律规定的禁止流通物或限制流通。

我们认为我国对于虚拟货币的定性没有变,仍然是“特定的虚拟商品”和“民间金融资产”。《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》主要是为了限制虚拟货币交易炒作活动,防止扰乱经济金融秩序,防止滋生赌博、非法集资、诈骗、传销、洗钱等违法犯罪活动,但并没有否定央行等金融机构之前将虚拟货币作为“特定虚拟商品”和“民间金融资产”的定性。那么作为“特定虚拟商品”和“民间金融资产”,普通民众的持有肯定是不违法的。

既然持有虚拟货币并不违法,在没有将虚拟货币列为“违禁品名单”“禁止流通物名单”或“限制流通物名单”的情况下,不宜将所有的虚拟货币处置(使用、收益和处分)均认定为“非法金融活动”,主要理由如下:

1、法理基础

如果一个“物”(资产/商品)的持有不违法,而且这项资产没有被列为“违禁品名单”“禁止流通物名单”或“限制流通物名单”,根据“法无禁止即可为”的原则,那么普通公民对于这项资产的处置(使用、收益和处分)也不违法。

2、现实需要

有很多案件查没的资产中含有虚拟货币,甚至在查没的资产中,虚拟货币占到了主流,如果理解为“所有的虚拟货币处置(使用、收益和处分)均认定为’非法金融活动’”,那么查没的虚拟货币就应作销毁处理,那么案件的受害人们的损失,就更加难以挽回或弥补。

3、国际视角

从全球看,有些国家发行了虚拟货币ETF,有的国家、金融机构、跨国企业或知名企业家购入虚拟货币或将其作为资产储备,这其中也不乏有些国家的央行。

今年美国就发行了首支比特币期货The ProShares Bitcoin Strategy ETF(代码BITO),上市首日交易异常火爆,成交额创历史次高,换手超2400万股,成交额10.08亿美元,为有记录以来成交量第二高的ETF,仅次于贝莱德此前推出的碳中和基金。

4、可行性

如果认为持有虚拟货币也属于违法,处置(使用、收益和处分)更属于违法,那么如何监测和执法就显得尤为重要。我们都知道,虚拟货币产生和运行依靠的是区块链技术,而区块链技术又具有去中心化、开放性、独立性、安全性、匿名性等特征,这也意味着监测虚拟货币持有和处置的难度和成本会比较高。如果政策制定后不能很好的落实或不能一视同仁地执行,也会反过来损害政策的权威。

我们在办案的过程中发现,有的人在虚拟货币的定性和交易的合法性问题上坚持双重标准,它们认为司法机关处置虚拟货币是完全合理合法的,但普通民众不能持有,更不能交易,否则就是在进行非法金融活动。

我们认为,“双重标准”并不可取,除了有法律风险之外,也很高的道德风险,理由如下:

1、虚拟货币司法处置的本质

司法机关查没虚拟货币后变现,不管是司法机关直接出售,还是委托第三方寄售,还是默许犯罪嫌疑人委托第三人出售,从本质上看,都是一种虚拟货币的交易行为,或者默许虚拟货币交易的行为。

从我们办理的案件来看,司法机关一般不愿意直接成为虚拟货币交易的一方,也许是担心出售过程中收到的资金有问题,容易惹上麻烦,也许是担心出售虚拟货币的行为被定义为从事非法金融活动,总之,司法机关直接出售的情况极为少见。

相比之下,委托第三方寄售就会好很多。受托方在承接处置时,也会有顾虑,所以受托方一般都想要处置方能够出具一个授权或文件,以便受托方在变现环节出现问题时,能够“讲的清楚”。但从我们办理的案件来看,能够出具委托文件或合同的处置方已经很少见了,更多的情况是基于双方的口头约定,由处置方协调犯罪嫌疑人,由犯罪嫌疑人出具出售委托书给受托人,由受托人直接接受犯罪嫌疑人的委托进行变现,省略或淡化处置方与受托人的关系。

不管是委托第三方寄售,还是默许犯罪嫌疑人委托第三人进行出售,这里面都涉及受托者的出售问题。即处置方在委托第三方寄售或默许犯罪嫌疑人委托他人代为出售的时候,就知道或应当知道后面受托人与实际购买者之间的虚拟货币买卖行为,实际的购买者购买后也不会扔掉虚拟货币,大概率还是继续交易以谋取利润,客观上“助长”或“放任”了虚拟货币炒作。

2、对公权力来说,“法无授权即禁止”

对私权利来说,“法无禁止即可为”;对公权力来说,“法无授权即禁止”。因此,公权力的“可为范围”是要远远小于私权利“可为范围”的,除非有法律明确的规定。

有卖,就会有买,这是一个硬币的两面,从这个角度看,出台特许某个机关可以交易虚拟货币的法律的可能性不大。

3、道德风险

假如将政策理解为普通民众的虚拟货币处置属于“非法金融活动”,那么虚拟货币司法处置该如何理解?不管处置方是自行出售,还是委托第三方寄售,亦或是默许犯罪嫌疑人委托第三方出售,都在客观上“助长”或“放任”了虚拟货币炒作。

同时,不管处置方采用上述何种方式处置虚拟货币,不管处置方是否将虚拟货币交易或者“助长”放任”虚拟货币炒作的责任和风险进行了转移,都将受托方置于违法的风险之中,自身也有一定的道德风险。

综上所述,以虚拟货币为代表的“去中心化金融”给传统金融带来的挑战才刚刚开始,作为区块链技术的第一个成功运用,虚拟货币并非洪水猛兽,其自身仍有规律可循,到底是一棒子打死地治理效果好,还是大禹治水堵不如疏地效果好,恐怕只能交给时间来验证了………
 

来源:丁飞鹏

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